海運保函是海運實務中常見的擔保形式之一，保函對航運和國際貿易的發展起到了一定的積極作用，亦產生一定的消極影響。自從保函在航運實踐中出現以來，其效力問題一直受到航運界和法律界的關注。已達成共識的是，保函對包括收貨人在內的第三方沒有法律效力，即保函不能對抗第三方。
　　《漢堡規則》吸收了這一觀點，并在其第十七條對保函問題作立法嘗試。我國保函問題的最早案例是廣州海事法院所審理的“柳林?！陛啽：m紛案，最高人民法院在1988年10月4日對該案的批復中，也確立了海上貨物運輸的托運人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。
　　對惡意保函在其相對雙方間的效力如何認定和處理，下面筆者結合“特羅皮坎納”輪保函糾紛案，談談一些粗淺的認識。
　　1990年8月5日，原告所屬“特羅皮坎納”輪靠泊秦皇島港裝載被告所屬中國蠶豆。8月6日11：30時至14：00時，因下大雨該輪停止作業。14：30時，該輪船長發出了內容為“我們很遺憾地通知你們，大量的有些潮濕和雜物混合貨物裝進了我們貨船1號和7號艙，因此我們要求你們對上述問題的出現負責”的聲明。
　　8月7日，被告出具了內容為“特羅皮坎納”輪的船長通知我們一批潮濕和由雜物組成的貨物裝入你們的貨船1號和7號艙，對出現這種問題我們表示愿意負責的保函。8月8日，原告簽發了NO1清潔提單。同日，駛離秦皇島港，駛往其他港口繼續裝貨。
　　11月9日該輪駛抵意大利卡塔尼亞港，11月16日開始卸貨。由于貨物遭受雨淋后在艙內保留三個月且航行中遇到酷熱天氣，致使部分貨物損壞并變質，原告因此賠付收貨人31萬美元，后依據保函起訴被告，要求其承擔原告賠付收貨人的損失。
　　此案的關鍵問題就是保函性質及保函在承托雙方間效
　　力的認定和如何處理。
　　對于保函善意和惡意的劃分，沒有法律規定可依據。筆者認為，主要應從承托雙方出具保函的主觀意愿，當時的客觀情況和造成的危害后果等幾方面綜合分析。
　　惡意保函（亦稱具有欺詐性的保函）表現為，主觀上承托雙方出具保函具有欺騙第三方的故意，在保函出具的客觀情況上，并非是由于認識上的差別或技術上的原因（如“柳林?！陛啺傅那闆r），而是在貨物的表面狀況明顯不良或有瑕疵，且承托雙方都已意識到貨物會發生損壞的情況下，通過承運人未在提單上如實批注、簽發清潔提單，從而侵害了不知情的善意取得該提單的持有人或收貨人的合法權益，造成收貨人的巨大經濟損失。這是惡意保函的基本特征。
　　當然海運實踐中表現各種各樣，要具體情況具體分析，從主觀上的欺騙故意、客觀上非認識或技術原因、危害后果嚴重等構成要件上，考慮裝船貨物的特性等具體情況嚴格掌握惡意保函的認定。
　　結合“特羅皮坎納”輪案來看，本案貨物裝船期間正值雨季，本案貨物在集港和裝船過程中遭受雨淋，潮濕和混有雜物的蠶豆已裝入船艙。對于這一情況，從船長聲明和托運人傳真來看，承托雙方是已知的。本案貨物的運輸要經過漫長的航程，途經氣候炎熱的熱帶地區，且該輪沿途要停掛諸多港口裝卸貨。對這一點該輪船長是清楚的。那么對于蠶豆這種糧谷類貨物遭受雨淋裝入船艙，肯定要發生損壞。這一基本的航運常識和貿易常識承托雙方應該知曉。事實上承托雙方都已意識到貨物要發生損壞，所以該輪船長聲明要求托運人負責，托運人承諾負責。因此，從本案的具體情況來看，承托雙方出具保函的主觀故意欺騙收貨人是顯而易見的。
　　根據清潔提單的記載，收貨人應收取完好貨物。但該輪在卸貨港卸下貨物大量腐爛變質，造成收貨人嚴重的經濟損失，增加了額外的索賠費用。
　　因此，從以上幾個方面來看，本案所涉保函應屬于惡意保函。承運人以國內大宗土特產的保函換清潔提單是慣例的抗辯主張，并不能改變保函惡意的性質。
　　惡意保函由于本身所具有的特點，決定了其前提行為違法，通過承托雙方惡意串通、隱瞞事實真相，達到謀取不當利益的非法目的，損害第三方的合法利益。這種建立于非法基礎上的虛假的文件，在承托雙方間不具有法律效力。
　　那么，對承運人依此保函向托運人索賠應如何處理？我國法律沒有針對性規定，司法實踐中也缺乏此類案例可供參考。
　　在審理“特羅皮坎納”輪一案時，有人主張適用我國合同法關于無效經濟合同的處理方式，即“根據造成合同無效的雙方當事人的責任，由雙方按比例分擔責任”。理由是：惡意保函是承托雙方合意的結果，其無效是雙方造成的，并且托運人通過保函謀取了不當利益，而承運人只是賺取了貨物的運費，對承運人因保函所遭受的損失理應雙方分擔，這樣處理也符合公平原則。
　　上述觀點從合同法的角度講有一定的道理。但筆者認為，對承運人依據惡意保函向托運人索賠的案件，要從對惡意保函危害性充分認識的基礎上，來決定對此類案件的處理方式。
　　收貨人訂立合同購買的不是受損的貨物，保函帶給他的延誤、困難和損害或者引起的法律訴訟是大量的。同樣，保險人意欲承保的也不是業已受損的貨物，保函帶給他的損失也可能是巨大的。
　　惡意保函破壞了提單這一重要商業文件在航運和國際貿易中的作用，影響了人們對提單固有作用的信任，違反了人類所應遵守的公共秩序，擾亂了航運、貿易市場，惡意保函比一般的無效經濟合同有著更大的破壞作用。所以，我們應正視其危害性的存在，對承運人據此向托運人索賠，采取嚴格的態度。
　　筆者認為，從杜絕此類保函的產生，維護正常的航運、貿易秩序的角度出發，對承運人援引此類保函向托運人的索賠權利，應加以否定。

[1] [2]