平行進口(Parallel Import)又稱灰色市場(Grey Market)進口，是指在國際貿(mào)易中，進口商未經(jīng)進口地商標權(quán)人(包括商標所有權(quán)人及商標使用權(quán)人，下同)同意，從境外進口經(jīng)合法授權(quán)生產(chǎn)的帶相同商標的同類商品的行為。本文要討論的商標平行進口情形限于相關(guān)的國內(nèi)、國外商標屬同源的情形。

　　一、“權(quán)利窮竭原則”與“地域性原則”之間的抉擇

　　商標權(quán)平行進口合法與否，在理論上主要是體現(xiàn)為商標權(quán)的“權(quán)利窮竭原則”(或稱“普遍性原則”)與“地域性原則”的沖突。贊成者認為根據(jù)“權(quán)利窮竭原則”，附有某商標的商品一經(jīng)商標權(quán)人或其授權(quán)的人的同意第一次投入市場后，商標權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。反對者則認為商標權(quán)本身就具有地域性，所以商標權(quán)利窮竭也應(yīng)具有地域性，不能由于一國的商標權(quán)人的商品投放入市場的行為，同時使他國商標權(quán)人在他國的權(quán)利也用盡。

　　各國實踐的巨大差別及國際組織試圖統(tǒng)一規(guī)定努力的失敗說明了簡單地談“權(quán)利窮竭”或“地域性”顯然已無濟于事，挖掘兩原則背后隱藏的立法本意是非常必要的。知識產(chǎn)權(quán)“地域性原則”的提出是基于各國知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容有很大差異，保護的期限、范圍、方式均有所不同，因而依不同法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是相互獨立的。而“權(quán)利窮竭原則”則是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通[i]。兩者考慮問題的出發(fā)點不同，所以在國內(nèi)市場它們一般是不會產(chǎn)生沖突的。在發(fā)生沖突的平行進口情形時也應(yīng)考慮這兩個因素，然后再判斷兩者是可以像在國內(nèi)市場一樣和平地相處，還是需要重新考慮它們的價值取向。

　　一般認為在平行進口問題上商標權(quán)的情況與專利權(quán)及版權(quán)完全不同。[ii]目前世界上主要國家除了哥倫比亞和墨西哥外，一般均規(guī)定了專利權(quán)人享有“進口權(quán)”[iii]，Trips第6條也強制性要求各國授予專利權(quán)人“進口權(quán)”，可見在專利領(lǐng)域承認權(quán)利窮竭有地域性已幾近達成共識，與商標平行進口各國相差甚大的現(xiàn)實有天淵之別。究其原因就在于：(1)兩類知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)不一樣，專利、版權(quán)是一種知識產(chǎn)品，它們的發(fā)明創(chuàng)作需要較高的成本，而傳播的邊際成本卻通常是零，所以它們需要更強的壟斷權(quán)保護知識產(chǎn)權(quán)人能收回成本，以鼓勵它們的創(chuàng)作。WIPO前總干事鮑格胥在分析這種差別的原因時指出，給予專利“進口權(quán)”將為從國外引進技術(shù)創(chuàng)造了良好的氛圍，同時能保護本國境內(nèi)實施發(fā)明專利工作的投資;[iv](2)與商標相比，各國專利法對于專利保護的條件、范圍、專利權(quán)人的權(quán)利等規(guī)定相差甚大，所以專利地域性是必須的。

　　至于商標，其主要功能在于在商品流通過程中區(qū)別商品、服務(wù)的提供者，促進消費者信息，所以就其無形而言明顯屬于知識產(chǎn)權(quán)，但實際是卻不是真正的知識產(chǎn)品。[v]國際保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(即AIPPI)將專利權(quán)歸入“創(chuàng)作性成果權(quán)利”，商標權(quán)歸入“識別性標記權(quán)利”。[vi]作為一種標識權(quán)，商標法無需給予商標權(quán)人過大壟斷權(quán)，因為它不存在很大的投資成本的回收[vii]，商標權(quán)人的權(quán)利在于“行”與“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，對于使用相同商標的真品已無能為力。相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形，如果要規(guī)范之，至少需要一種特殊的法律，因為僅靠商標法無濟于事。[viii]另外，商標國際化步伐比專利要快，各國法律規(guī)定比較接近，而且特別是對于一些著名商標在世界各地的商標權(quán)人往往是相同或相關(guān)聯(lián)的，允許商標的平行進口有利于商品的自由流通。

　　二、個體利益與公眾利益之間的抉擇

　　贊成平行進口者與反對平行進口者經(jīng)常會在保護商標權(quán)人利益還是保護消費者利益上爭論不休。贊成者認為之所以存在平行進口就在于這種商品與當(dāng)?shù)匾汛嬖谏唐分g的價格差，其中前者比后者一般要便宜40%左右，因此平行進口將使消費者擁有更大、更廉價的消費選擇，可以很好地防止市場的壟斷與割據(jù)，使國內(nèi)商標權(quán)人(包括代理商，下同)為應(yīng)付這種暫時不利的局面將變得更有效率，商標權(quán)的原始所有人因此也將獲得好處;反對者認為同一商標授權(quán)各國不同使用人使用后開發(fā)出的商品總是因考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標權(quán)人的良好商譽。[ix]

　　從以上觀點來看，由于反對者多從假設(shè)(即假設(shè)平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣)的角度擔(dān)心平行進口帶來的負面影響，與贊成者從一般立場相比明顯屬于其中的特殊情況，因而在考量決定平行進口制度時其不具決定性意義。在國際貿(mào)易中使用同一商標的商品，其商標一般來源于同一原始商標權(quán)人，商標權(quán)人總是通過合同控制商品的質(zhì)量、售后服務(wù)等，而且平行進口案件中很大一部分是出口商品的返銷(resale)，更不存在什么質(zhì)量差異等。制度的涉及總是從一般的利益出發(fā)，對于特殊利益給予特殊照顧，因此平行進口問題也是一樣的，其有利于消費者、市場甚至商標權(quán)人是顯而易見的，因而允許應(yīng)是一般規(guī)定，至于可能存在的損害消費者、市場、商標權(quán)人的某些特殊情況，完全可以通過其他法律規(guī)范，比如《反不正當(dāng)競爭法》。

　　暫時撇開這些觀點，撩開面紗看看到底誰在主張這些觀點對于深刻理解這一問題是有益的。一國國內(nèi)反對平行進口的聲音總是來自產(chǎn)業(yè)界，而支持平行進口的聲音卻是來自廣大的消費者。比如歐盟委員會草擬的1989年《縮小成員國商標差異的理事會一號指令》、1994年的《共同體商標條例》的初稿文本明確規(guī)定歐盟對內(nèi)、對外商標權(quán)均實行“權(quán)利窮竭”原則，然而遭到了工業(yè)界的強烈反對，在強大“游說集團”的游說下，最終文本放棄規(guī)定歐盟之外的商標權(quán)的權(quán)利用盡。[x]因此，可以說上述兩種規(guī)定的背后隱藏的實質(zhì)上是一種個體利益與公眾利益的沖突。

[1] [2]