走私罪的認(rèn)定和處理相關(guān)的是《中華人民共和國海關(guān)法》等法律法規(guī)。由于中國固守法典式的立法體例，不可避免地導(dǎo)致了刑法典的罪刑規(guī)定與相關(guān)法律法規(guī)不協(xié)調(diào)，加之97年刑法典修改的倉促，帶來了走私罪適用問題上的一系列困惑。因此，加強(qiáng)對(duì)走私罪的司法適用以及立法完善的研究很有必要。

根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》（以下簡稱u201c海關(guān)法u201d）第2條規(guī)定，海關(guān)監(jiān)管的對(duì)象可分為進(jìn)出境運(yùn)輸工具、貨物、物品。根據(jù)《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》第15、16、17條規(guī)定，這些對(duì)象，又大致可以分為自由進(jìn)出口、限制進(jìn)出口、禁止進(jìn)出口三類。具體講，限制和禁止的又可以分為限制或禁止進(jìn)口、限制或禁止出口以及限制或禁止進(jìn)出口等。按照進(jìn)出口時(shí)是否應(yīng)繳納關(guān)稅，這些對(duì)象又可以分為應(yīng)繳納關(guān)稅的和不應(yīng)繳納關(guān)稅的兩類。

中國現(xiàn)行刑法將走私罪的對(duì)象大致分為兩類：一類是禁止性對(duì)象，即武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫穢物品；另一類是所謂的普通貨物、物品，即前類物品以外的貨物、物品。從行為方式看，有兩種表述，一種是稱為u201c走私u201d。根據(jù)海關(guān)法的規(guī)定，u201c走私u201d是指進(jìn)出境。將行為方式簡單表述為u201c走私u201d的罪名有走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物、物品罪。表述為u201c禁止進(jìn)出口u201d的罪名是走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪及走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。表述為u201c禁止出口u201d罪名是走私文物罪、走私貴重金屬罪。表述為u201c進(jìn)境u201d的罪名是走私廢物罪。根據(jù)這些規(guī)定，就有幾個(gè)問題值得研究：

（一）逃避海關(guān)監(jiān)管，將文物、貴重金屬運(yùn)輸進(jìn)境如何處理

如果將文物從境外走私至境內(nèi)，只能成立走私普通貨物、物品罪。如果將貴重金屬從境外走私至境內(nèi)的，只能成立走私普通貨物、物品罪。這種主張至少有兩點(diǎn)疑問：一是，刑法第153條走私普通貨物、物品罪規(guī)定的對(duì)象是u201c本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品u201d。對(duì)該規(guī)定存在兩種理解：一種理解是該罪的對(duì)象是武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫穢物品、廢物、毒品以外的貨物、物品；另一種理解是走私普通貨物、物品罪的對(duì)象是指刑法第151條、第152條、第347條規(guī)定為犯罪以外的貨物、物品。例如，走私國家禁止出口的黃金，刑法第 151條第2款已經(jīng)規(guī)定為走私貴重金屬罪，因而國家禁止出口的黃金不屬于普通貨物、物品。而走私國家允許進(jìn)口的黃金，刑法第151條第2款并未規(guī)定為犯罪，因其偷逃關(guān)稅，符合走私普通貨物、物品罪的特征。因此，國家允許進(jìn)口的黃金，屬于普通貨物、物品。從條文字面意義上理解，或者說從普通人的通常的理解來看，前述第一種理解可能更準(zhǔn)確。但是，也不排除立法的本意在于第二種理解上。如果是第二種理解，為避免歧義，或許比照刑法第149條進(jìn)行規(guī)定。如這樣規(guī)定：走私貨物、物品，不構(gòu)成第151條、152條、347條規(guī)定的犯罪，但偷逃應(yīng)繳數(shù)額在5 萬元以上，處u2026u2026。因此，根據(jù)現(xiàn)行刑法第153條的規(guī)定，第一個(gè)疑問恐難完全排除。

第二個(gè)疑問是，文物、貴重金屬是否一定存在關(guān)稅的繳納問題。如果國家對(duì)進(jìn)口文物、貴重金屬的關(guān)稅征收作出了明確規(guī)定，則偷逃關(guān)稅的，尚有可能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但如果國家沒有規(guī)定文物、貴重金屬進(jìn)口應(yīng)該繳納關(guān)稅，則連走私普通貨物、物品罪都不可能構(gòu)成。至于入境以后實(shí)施倒賣文物等后續(xù)行為的，可能構(gòu)成的是倒賣文物罪等罪名。

綜上，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，走私進(jìn)口文物、貴重金屬的，以走私普通貨物、物品罪定罪是存在一定障礙的。

（二）既不屬于刑法第151、152、347條規(guī)定的特殊物品又不屬于第153條規(guī)定應(yīng)該繳納關(guān)稅的貨物、物品如何處理

例如，陳某從境外走私仿真手槍（禁止進(jìn)口的物品）110支入境賣給他人。陳某的行為構(gòu)成何罪?[4](P427）根據(jù)2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署的《關(guān)于處理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定，已被國家明令禁止進(jìn)出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物、來自疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品等，可以成為走私普通貨物、物品罪的對(duì)象。此外，2000年10月8日最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第6款規(guī)定，走私管制刀具、仿真槍支構(gòu)成犯罪的，依照走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但問題是，既然是國家明令禁止進(jìn)出口的，還會(huì)存在關(guān)稅征收問題嗎?筆者對(duì)此表示疑問。若不存在繳納關(guān)稅的義務(wù)問題，又如何能構(gòu)成以偷逃稅額作為成立犯罪的條件的走私普通貨物、物品罪呢?筆者的結(jié)論是，如果國家沒有對(duì)這些明令禁止進(jìn)出口的物品規(guī)定征收關(guān)稅，則不僅不能構(gòu)成走私特殊對(duì)象的犯罪，也不能構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。回到上述案例，筆者初步認(rèn)為，陳某的行為無罪。

（三）對(duì)刑法第155條的規(guī)定可能存在適用上的困難

刑法第155條規(guī)定，下列行為，以走私罪論處，依照本節(jié)的有關(guān)規(guī)定處罰：（一）直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品；數(shù)額較大的；（二）在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸收購販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。這在理論上稱為間接走私。間接走私不是獨(dú)立的罪名，需要根據(jù)走私的對(duì)象和有關(guān)條件，確定構(gòu)成何種走私罪。但問題是，如上所述，中國現(xiàn)行刑法對(duì)于走私罪的規(guī)定是存在處罰上的空隙的。也就是說，可能存在既不能按照第151條、152條、第347條定罪處罰，也不能按照第153條的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。原因在于，國家通常只是對(duì)自由進(jìn)出口的物品規(guī)定了關(guān)稅，而對(duì)于限制或者禁止進(jìn)出口的物品往往沒有規(guī)定征收關(guān)稅。未規(guī)定關(guān)稅的，除非構(gòu)成上述三個(gè)條文的特殊對(duì)象的走私罪，否則就不構(gòu)成犯罪。

綜上，現(xiàn)行刑法對(duì)于走私罪的規(guī)定存在大量處罰上的空隙。為彌補(bǔ)這種處罰上的空隙，筆者設(shè)想可能的途徑是：一是，對(duì)于禁止進(jìn)出口的對(duì)象應(yīng)采取列舉加概括式的規(guī)定方式；二是，對(duì)于走私限制進(jìn)出口的貨物、物品，也最好設(shè)置專門的罪名；三是，凡不能以走私禁止進(jìn)出口、限制進(jìn)出口的罪名定罪處罰的，都應(yīng)對(duì)關(guān)稅的征收作出規(guī)定，以便至少能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；四是，如前所述，對(duì)于第153條走私普通貨物、物品罪的條文表述也要進(jìn)行相應(yīng)的修正。

刑法第153條走私普通貨物、物品罪條文第3款規(guī)定，對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。前述《解釋》第6條規(guī)定，u201c對(duì)多次走私未經(jīng)處理的u201d，是指對(duì)多次走私未經(jīng)行政處罰處理的。問題是，除走私普通貨物、物品外，多次走私武器、彈藥、文物等特殊對(duì)象的，應(yīng)否或者能否累計(jì)多次走私的特殊對(duì)象本身的數(shù)額。

盡管這些走私特殊對(duì)象犯罪的條文往往沒有數(shù)額的規(guī)定，但前述《解釋》對(duì)這些特殊對(duì)象的走私罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)都規(guī)定有明確的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)走私武器、彈藥、假幣、文物等犯罪適用死刑、無期徒刑的條件也從數(shù)額上作出了明確規(guī)定。現(xiàn)實(shí)情況是，行為人往往多次實(shí)施走私行為，數(shù)額累計(jì)計(jì)算后方達(dá)到適用無期徒刑甚至死刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的。如果不累計(jì)計(jì)算數(shù)額而是采取同種數(shù)罪并罰的方式處理，對(duì)于行為人來說，通常是很難被判處無期徒刑或者死刑的。

是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算呢?傾向于總體上應(yīng)以是否有利于被告人的原則進(jìn)行處理，尤其是在可能涉及死刑的適用時(shí)，應(yīng)嚴(yán)禁累計(jì)計(jì)算。這是因?yàn)椋阂皇牵?53條關(guān)于走私普通貨物、物品累計(jì)計(jì)算應(yīng)納稅額的規(guī)定可以看做是特別規(guī)定而沒有施行于其他走私罪條款的效力。二是，將每次未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額累計(jì)計(jì)算后達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)因而定罪處罰的，這正如將每次只是致人輕微傷的u201c累計(jì)計(jì)算u201d為輕傷因而以故意傷害罪定罪處罰，顯然不能為人所接受。三是，即使每次均達(dá)到了定罪標(biāo)準(zhǔn)，因累計(jì)計(jì)算而適用了加重法定刑，這也如將多次致人輕傷的結(jié)果累計(jì)計(jì)算或者說折算為u201c重傷u201d，將多次致人u201c重傷u201d的結(jié)果折算為u201c致人死亡u201d，因而適用故意傷害罪（重傷）、故意殺人罪定罪量刑一樣荒謬。四是，盡管理論上對(duì)于同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)或者可以并罰存在爭議，但不可否認(rèn)的是，一方面對(duì)于發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪系同種數(shù)罪的，是按照同種數(shù)罪并罰處理的，另一方面對(duì)同種數(shù)罪進(jìn)行并罰并不違背現(xiàn)行刑法的規(guī)定。四是，走私犯罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，而對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定無期徒刑本已和世界上大多數(shù)國家的刑事立法通例相悖，對(duì)走私假幣、文物等罪名居然規(guī)定死刑，這嚴(yán)重悖離了國際公認(rèn)的死刑只能分配給所侵犯的權(quán)益的價(jià)值不低于生命權(quán)益價(jià)值的最嚴(yán)重的故意犯罪的死刑配置原則，這是明顯的逆歷史潮流而動(dòng)，是遭國際社會(huì)唾棄和嚴(yán)厲譴責(zé)的。事實(shí)上，中們也正是因?yàn)閷?duì)走私犯罪規(guī)定了死刑才導(dǎo)致對(duì)遠(yuǎn)華走私案的主犯賴昌興引渡上的困難。在這種無理的規(guī)定已經(jīng)存在的情況下，中們所能做的和應(yīng)該做的，就是通過刑法解釋論減少經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的適用。而對(duì)上述掛有死刑的走私犯罪的數(shù)額不予進(jìn)行累計(jì)計(jì)算而是采取同種數(shù)罪并罰的方式處理，無疑是減少走私罪名死刑適用的有效途徑。

我們設(shè)想這樣幾個(gè)案例。

案例一：某甲為運(yùn)輸走私物品而租賃一艘萬噸巨輪，裝載了各種走私物品，一次報(bào)關(guān)進(jìn)境。在這艘巨輪上共有十二個(gè)船艙，每個(gè)船艙分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品。假定每一種對(duì)象都達(dá)到了最高人民法院司法解釋所規(guī)定的定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

案例二：某乙本想租賃一艘萬噸巨輪走私貨物，但由于未能租到萬噸巨輪，只好租賃十二艘千噸輪船，每艘輪船分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品，十二艘輪船首尾相接浩浩蕩蕩地開進(jìn)海關(guān)，一次報(bào)關(guān)進(jìn)境。假定每一種對(duì)象都達(dá)到了最高人民法院司法解釋所規(guī)定的定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

案例三：某丙為運(yùn)輸走私物品本想租賃一艘萬噸巨輪一次走私進(jìn)境，但由于船源緊張，只好租賃了十二班貨輪，每班貨輪分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品，分十二次運(yùn)抵海關(guān)，分別報(bào)關(guān)進(jìn)境。假定每一種對(duì)象都達(dá)到了最高人民法院司法解釋所規(guī)定的定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

上述三個(gè)案例是定一罪還是定數(shù)罪?或許不少人認(rèn)為由于只有一個(gè)行為，屬于想像競合，只能以一重罪定罪并從重處罰。對(duì)于案例一主張屬于想像競合只定一罪的可能最多。對(duì)于案例三認(rèn)為屬于想像競合，可能有人會(huì)有點(diǎn)猶豫。的主張是應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。問題的關(guān)鍵在于上述案例中行為人的行為是認(rèn)定為一行為還是數(shù)行為。

從自然意義上說，甲由于只租用了一艘輪船，又是一次報(bào)關(guān)進(jìn)境，確實(shí)只有一個(gè)行為，而丙租用了十二艘輪船，并且分十二次報(bào)關(guān)進(jìn)境，可能會(huì)被認(rèn)為是數(shù)個(gè)行為，乙的行為可能介于一行為和數(shù)行為之間。但是，自然行為論早已沒有了支持者。所謂自然行為論，是認(rèn)為行為是人的身體動(dòng)靜。自然行為論受到了如下指責(zé)： 1、在不作為時(shí)，行為人根本沒有任何舉動(dòng)；

2、它把單純的（未經(jīng)法律評(píng)價(jià)的）神經(jīng)與肌肉反映理解為行為人，過于缺乏作為評(píng)價(jià)對(duì)象的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。比如，根據(jù)這一概念，李斯特1884年給誹謗罪定義為u201c符合構(gòu)成要件的、違法并有責(zé)的空氣振動(dòng)而對(duì)被害人神經(jīng)系統(tǒng)所導(dǎo)致的精神變化u201d，這多少是有些u201c可笑u201d（羅克辛語）的。而社會(huì)行為論主張，刑法是一種社會(huì)統(tǒng)制手段，故具有社會(huì)意義的人的身體動(dòng)靜才是刑法中的行為。

理解刑法中的行為顯然只能從社會(huì)意義上，準(zhǔn)確地說從刑法規(guī)范意義上理解行為的數(shù)量，而不能停留在自然意義上理解。比如，我們不能從自然意義的角度認(rèn)為，一刀剁掉被害人的一只胳膊，又一刀剁掉被害人的一條大腿，再一刀剁掉被害人的鼻子，行為人實(shí)施了三個(gè)行為，故構(gòu)成三個(gè)故意傷害罪。也不能認(rèn)為，行為人先一刀剁掉被害人的胳膊，再一刀刺進(jìn)被害人的心臟致其死亡，行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，構(gòu)成了故意傷害罪和故意殺人罪兩個(gè)罪名。從刑法規(guī)范意義上講，上述第一種情形行為人的行為只應(yīng)評(píng)價(jià)為一個(gè)傷害行為，第二種情形只應(yīng)評(píng)價(jià)為一個(gè)殺人行為，故均應(yīng)認(rèn)為只有一個(gè)行為，只定一罪。

回到上述走私犯罪案例，既然刑法根據(jù)對(duì)象性質(zhì)的不同，設(shè)置為不同的罪名，說明從規(guī)范意義上講，走私不同的對(duì)象，在刑法評(píng)價(jià)上是不同的。這與選擇性罪名不同。走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪屬于選擇性罪名，故行為人同時(shí)走私珍貴動(dòng)物和珍貴動(dòng)物制品時(shí)，只能認(rèn)為是實(shí)施了一個(gè)行為，只構(gòu)成一罪，是理所當(dāng)然的。換句話說，如果立法者將走私犯罪也設(shè)置成一個(gè)選擇性罪名，如規(guī)定u201c走私武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品的，處u2026u2026u201d，則上述關(guān)于走私的三個(gè)案例無疑均應(yīng)認(rèn)為是一個(gè)行為，只應(yīng)定一罪。既然立法者根據(jù)對(duì)象的不同，設(shè)置了一系列的走私罪名，我們就不應(yīng)把它按照選擇性罪名來對(duì)待，此其一。其二，上述三個(gè)案例中，從刑法規(guī)范意義上看，不應(yīng)該認(rèn)為有本質(zhì)的不同。因此，認(rèn)為將上述三個(gè)案例均應(yīng)根據(jù)對(duì)象的不同評(píng)價(jià)為數(shù)個(gè)行為，構(gòu)成數(shù)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。否則，無論按哪一個(gè)罪名定罪，都會(huì)遺漏對(duì)走私其它對(duì)象的刑法評(píng)價(jià)。