一、案情簡介
告甲為某進(jìn)出口集團(tuán)公司，訴稱受被告乙（乙為自然人）委托代理其作進(jìn)出口皮革生意。但雙方并沒有簽訂書面代理合同，并口頭約定利潤五五分成（后查明甲實(shí)際所收之代理費(fèi)不到進(jìn)出口貿(mào)易總額的2.5%，而《外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于對<關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定>第二十四條的通知》中規(guī)定受托人只能收取3%以內(nèi)的手續(xù)費(fèi)。）1998年5月，乙口頭委托甲公司進(jìn)口羊皮40萬英尺，分八次完成，每次五萬英尺。5月12日，乙將1998年《下半年訂皮、生產(chǎn)及銷售計(jì)劃》傳真給甲。5月27日，甲以自己名義與英特爾公司簽訂了"980MJH/BI56031UR"號購貨合同，約定"甲購買40萬平方英尺羊皮，單價(jià)3.70美元，裝運(yùn)時(shí)間為1998年10月31日"等條款。1998年6月9日，英特爾公司、甲又與阿迪蘭公司簽訂確認(rèn)書，將英公司在NO.980MJH/BI56031UR合同中的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給阿迪蘭公司。1998年7月1日，甲向阿迪蘭公司開出LCC09860034號不可撤銷循環(huán)跟單信用證，金額180，000.00美元。1998年7月15號，阿公司供給東方公司羊皮55，463.75平方英尺，價(jià)值199,669.50美元。同年9月17日，甲與阿公司完成了第二批交貨付款事宜。1998年11月，甲公司委托丙完成最后一批貨物的交易，并出具委托書。11月17日，丙與阿公司簽訂了關(guān)于上述合同與信用證的補(bǔ)充協(xié)議，該協(xié)議的一方為丙與乙，但簽名為乙。1998年11月20號，阿公司向甲發(fā)貨47，424.25平方英尺羊皮。但甲與乙均未提貨。阿公司遂向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會申請裁決，裁決結(jié)果認(rèn)為甲應(yīng)向第三人支付貨款并承擔(dān)仲裁費(fèi)，從而引發(fā)訴訟。

本案在審理過程中，合議庭的爭論主要指向甲與乙之間是否存在代理關(guān)系以及丙之行為屬何性質(zhì)，有兩種截然不同的意見，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲與乙之間成立代理關(guān)系，丙之行為構(gòu)成表見代理。第二種意見則認(rèn)為甲與乙之間不構(gòu)成代理，而是一種合作關(guān)系；丙之行為也不是表見代理。我認(rèn)為，甲與乙之間構(gòu)成間接代理關(guān)系，丙之行為并不能構(gòu)成表見代理，而是職務(wù)行為。

二、對一些具體問題的分析
（一）外貿(mào)代理權(quán)的取得是要式行為，還是不要式行為？
據(jù)我國《民法通則》第65條的規(guī)定，"委托代理可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。"這一條是關(guān)于委托代理授權(quán)形式要件的原則性規(guī)定。而《暫行規(guī)定》則要求外貿(mào)代理采書面形式。合同法第10條則對此問題作了進(jìn)一步的規(guī)定："……法律、行政法規(guī)規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"這就是說，根據(jù)民法通則，作為法律行為的一種，委托代理首先可以適用"形式自由"的原則，即無論以何種方式，只要當(dāng)事人將其意思合致宣示于外部，意思表示即可有效成立。 委托代理即可成立生效。在本案中，雖然當(dāng)事人并沒有依照《暫行規(guī)定》的要求訂立書面合同，但雙方已依約履行了合同的義務(wù)還將合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了概括讓與，此時(shí)如將合同法第10條"應(yīng)當(dāng)采用書面形式"解釋為"如未采法律、法規(guī)要求的形式，合同無效"顯然有違當(dāng)事人的真意和交易的事實(shí)。同時(shí)，如果在這時(shí)將合同宣布為無效，顯然就要發(fā)生已履行部分的雙方返還，與合同法的鼓勵交易原則也有不符。
關(guān)于要式合同欠缺形式要件（即形式瑕疵）處理的問題，在我國的民法理論上存在生效要件說和成立要件說兩種觀點(diǎn)。生效要件說認(rèn)為，法律和行政法規(guī)對于合同的書面形式的要求，屬于合同的生效要件，不具備該形式，合同不生效；而成立要件說則認(rèn)為，法律和行政法規(guī)對于合同的書面形式的要求，屬于合同的成立要件，不具備該形式要件，合同不成立。但又有學(xué)者認(rèn)為，這兩種學(xué)說都不能對形式要件在債權(quán)行為中的地位做出合理而完善的解釋。法律及行政法規(guī)對于合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式的要求，系屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，并不能在根本上影響合同的成立或生效。 本文采此說。
在國外，根據(jù)德國民法典立法理由書，德國民法之所以規(guī)定形式強(qiáng)制，其理由包括：第一，讓當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出決定的嚴(yán)肅性；第二，明確行為的的法律性質(zhì)，使法律行為之完成確定無疑；第三，遵守形式可以永久性保全法律行為存在即內(nèi)容之證據(jù)；第四，減少或縮短、簡化訴訟程序。 由此可見，在德國民法上，法律要求某些法律行為采取形式主義，主要是因?yàn)槠溆欣诰S護(hù)當(dāng)事人的利益以及訴訟便宜的需要，并非所有的形式要求都會對法律行為的成立和生效產(chǎn)生影響。這樣，在適用關(guān)于某些合意需要特定形式的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考察有無特別規(guī)定；法無特別規(guī)定或約定的，應(yīng)參照民法典的一般規(guī)定。例如，德國民法典第313條規(guī)定："當(dāng)事人一方以轉(zhuǎn)讓或受讓土地所有權(quán)為義務(wù)的合同，須經(jīng)公證人公證。未遵守上述形式訂立的合同，在完成轉(zhuǎn)讓和登記如土地登記薄后，其全部內(nèi)容為有效。"第518條第一款規(guī)定約定贈與應(yīng)以公證人公證的方式做出，但第2款又規(guī)定："缺少前款規(guī)定的方式，可以通過履行約定的給付加以補(bǔ)救。"因此，可以認(rèn)定，德國法也沒有采形式嚴(yán)格主義的立場。

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