本文介紹中國出口商對美貿易中可以用以保護自身權益的法律手段， 包括爭議解決的手段。在中國對美貨物貿易中，不少中國出口商由于缺乏對美國貨物買賣法和交易慣例的整體了解，在交易開始前可能缺乏相應防范措施；當美國進口商拒付或無力支付貨款時，中國出口商在爭議解決階段也因此處于弱勢。中美貿易關系緊張，美方進口商關稅負擔上升，違約的動機可能增加，需要中國出口商提高防備， 保護自身權益。







對美貨物貿易中的價款抵押權益

首先，出口商可以通過擔保來降低貨物貿易中的風險。根據美國各州大體一致通用的《統一商法典》（Uniform Commercial Code），出口商可以通過登記完善其對出口貨物的“價款抵押權益”（“Purchase Money Security Interest”, 簡稱 PMSI ），保護其作為債權人的權益。“價款抵押權益”主要指的是，在貨物買賣中，貨物本身以及買方轉賣、處置出口貨物的收益（主要是現金）都是賣方的應收貨款的抵押物。

出口商要有效行使該抵押權益，必須按照《統一商法典》在相關公開系統中進行登記公示。之后，如果進口商拖欠貨款、甚至破產時，出口商可以直接獲得貨物的產權或貨款，優先于進口商的其他擔保債權人及無擔保債權人實現債權。

登記完善有效的價款擔保權益通常需要遵循以下步驟：第一，貨物買賣協議必須事先明確表明賣方（即出口商）對于貨物以及貨款擁有價款擔保權益，同時，雙方最好另外簽訂專門的擔保協議（Security Agreement）。雙方一般僅可對未來即將交付的貨物設立擔保權益。法院普遍不認可對已交付的貨物事后設立的價款擔保權益，即便貨款在擔保權益設立時尚未清償。

第二，買方一般必須授權賣方在買方公司依法組建所在的州（這不一定是其實際運營業務與辦公的州）的州務卿辦公室進行價款擔保權益登記備案，才能“完善”價款擔保權益；換言之，此權利才對第三方（一般是買方其他債權人，比如銀行）擁有優先權和法律約束力。

第三，如果在備案時，買方已將同一貨物或貨款抵押至其他債權人（比如商業貸款銀行），賣方應當書面通知該擔保債權人。一旦成功送達，該書面通知的有效期為五年。五年內，對同一貨物或貨款，貨物賣方擁有優于其他擔保債權人（比如該銀行）的求償權。

除了與買方訂立擔保協議并在州務卿辦公室備案外，賣方也可以要求買方專門為貨物貨款設立特殊的銀行賬戶。在貨款沒有清償之前，買方轉賣貨物所得的貨款都必須存儲至該特殊賬戶，并首先用以支付買方尚未清償的同一批貨物的債務。買方在向出口商償還此債務之后，才可支配該賬戶中的余額。在買方拖欠貨款時，賣方還可以請求法院強制執行該特殊賬戶中的款項。同樣的，如果出口商想要獲得此類保護，就必須事先與買方協商并簽訂設立特殊銀行賬戶的協議。另外，此類特殊賬戶在銀行開戶時，擔保協議也需要在銀行進行備案。

對美貨物貿易中的擔保權益
另外，在簽訂貨物買賣合約時，中國出口商還可以要求美國進口商提供相應的第三方擔保。一般來說，出口商可以要求買方股東（可能是個人股東，也可能是實力更雄厚的母公司）等第三方為買方提供擔保。當買方作為一個公司實體破產，或者由于其他原因無法或不愿按約定支付貨款時，出口商可要求第三方擔保人以其本身財產支付買方應付的相應貨款。



對美貿易與信用證結算
除了擔保以外，中國出口商還可以要求通過信用證（Letter of Credit，簡稱L/C）結算來降低貨物貿易的交易風險。
信用證是一種銀行開具的憑證，保證債權人（即出口商）能夠按時收到足額的貨款。當債務人無法及時支付貨款時，銀行將會在符合一定條件的情況下代替債務人支付全部或剩余貨款。同時，由于遠程交易的大量變數，以及貿易各方所在國法律的差異，國際貿易本身不可避免地充滿了風險。而信用證因其屬于銀行而非商業風險，相比之下更為安全可靠。通過信用證結算，出口商往往能夠在一定程度上控制國際貿易中有關貨款結算的風險。


信用證的另一個優勢在于，雖然付款人在開具信用證的時候需要向開證行提供購銷合同作為開證依據，但是其后的兌付不會受到合同的限制。換言之，即便之后合同改變，只要受益人（或債權人）符合信用證上面記載的條件，銀行仍然會向受益人支付全部款項。信用證的一個風險是：買家仍然可以在中方出口商出貨后毀約，此后買家在銀行里的款項在信用證過期后即可使用了。


另外，在國際貿易中流通使用的信用證，需要遵守國際商會（International Chamber of Commerce，簡稱ICC）所訂立的《跟單信用證統一慣例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，簡稱UCP600）的相關規定。信用證的開具必須由付款人（或債務人）向銀行申請。通常情況下，銀行同意開具信用證的前提往往需要付款人提供一定的證券或現金擔保。同時，銀行還會向付款人收取服務費，其數額通常會是信用證票面金額的一定比例——這類費用在客觀上也導致了信用證交易成本的增加。



出口應收賬款保險
以上的法律工具，中國出口商很多時候由于談判地位弱勢無法獲得。出口商可以在中國購買出口保險。一旦買方拒付或者毀約，保險公司會拒絕中國的其他供應商購買這個買家的應收賬款的保險。這樣一來，供應商不再是一個孤立的對家，買家會謹慎考慮違約的整體商業代價。


對貨物本身的控制
在國際貨物貿易中，偶爾出現貨物代理和進口商勾結，讓進口商在沒有法律權益提貨的時候實際提到貨物。這種現象在東歐非洲南美等法治比較滯后的國家地區很常見，在美國不多。
中國的出口商應該盡力獲得船公司提單（Ocean Bill）。船公司一般沒有利益動機亂來，如果介入這樣的非法行為，難以逃脫法律責任和商譽損失。如果出口商僅僅獲得貨代的提單（House Bill），這個文件很容易被貨代篡改濫用。



貨物買賣合同本身
另外，中國出口商還可以通過貨物貿易合同中的條款來保護自身權益。雙方在簽署合同之前的要約以及談判中，會有一系列電話以及電子郵件往來——在美國法下，這些溝通交流也可能形成具有法律約束力的協議的條款。因此，中國經營者需要分外注意美國合同法中針對合同形成條件的規定，以免（1）在不知情的情況下進入了具有法律約束力的合同關系，（2）日后需要退出合同時，可以尋找之前可能會使合同無效的行為，作為談判籌碼。在美國法律體系下，各州對于合同法具有不同的規定，以下內容以紐約州合同法為例。


1. 要約與合同的成立
貿易中，一方（要約人）會先向另一方（受要約人）提出愿意簽訂合同的意向（要約）。如果受要約人接受要約，則合同關系形成。要約人在要約被接受之前有權利隨時撤回該要約；但是，有一些要約是不得撤回的。不得撤回的要約需要滿足兩個條件：（1）要約人保證該要約在一定時間內有效（最長不得超過三個月），（2）必須以書面形式寫明。比如，貨物賣家在郵件中寫明了具體貨物的出售價格，并對該價格在未來幾天內的有效性做出了一定保證，那么應該是不得撤回的要約。在保證的時期內，賣家便不能再對價格進行更改或取消；如果對方接受了該價格，便成為正式有效的合同。


但有些時候，受要約人雖然還沒有進行書面回復，但已經作出了表示接受要約的行為，例如投入生產、發貨、轉賬等；還有時，受要約人雖然作出書面回復，但是沒有完全遵循要約人提出的要求，例如，簽署人不是要約人點名的那一方，或者沒有使用要約人規定的語言。那么，在這些情況下，法律是否承認有效的合同關系？


紐約州法律規定，在要約明確規定了接受方式的情況下，必須按照規定的方式接受要約。如果要約并未規定，或規定不明確，那么可以通過“當時情況下的任何合理途徑與形式”接受要約。例如，美方買家在要約中未寫明必須通過何種方式接受，但是提出希望賣家盡快發貨，那么中方賣家一旦發貨，便可視作已經接受要約，進入合同關系；除非發出的貨物不符合合同要求，否則買家不得在賣家發貨后撤回要約。



2. 初步協議與正式合同
有時買賣雙方會在簽署正式合同之前達成一個“初步協議”。一般這種“初步協議”是雙方在某些問題上已經達成了一致，并以電子郵件、備忘錄或者合同草稿等形式記錄，并相約日后繼續談判。雖然初步協議在形式上不及合同正式，但在某些情況下，仍然可能具有法律約束力，主要分以下三種情況：


第一，所有條款內容完全確定。這種情況下，雙方在初步協議中已經討論了所有合同條款，達成完全一致，且明確表示出愿意受其約束的意愿，只待正式合同簽署。此時，雙方都將被視作已經進入合同關系，初步協議對雙方具有完全法律效力。


第二，主要條款內容確定。如果雙方在主要條款內容上達成了一致，那么即使其他某些條款尚未確定，初步協議仍將被視作具有法律效力。與上一條不同的是，這種情況下，雙方的合同義務只是本著誠意繼續談判（雙方并沒有最終達成合同的義務）。


第三，主要條款內容尚未確定。若雙方只是交換了初步意向，并未明確表示愿意就此被約束，（例如合同尚處于草稿階段）那么此時，初步協議不具有約束力，雙方可以隨時退出談判。



對美貨物貿易的爭端解決
對美貨物貿易的爭端解決有諸多議題可以討論。本文著重介紹爭端出現之前，賣方可以在合同中約定用以有效保護自身的兩個條款。


在美國法的框架下，民事訴訟的當事人一般無論勝訴或者敗訴都承擔各自的律師費，除非：（1）法律明確規定敗訴方需要支付勝訴方律師費，（2）當事人事先有合同規定違約敗訴方需要支付勝訴方合理的律師費，或者（3）特定情形下，法院裁定敗訴方賠付勝訴方律師費。
貨物買賣合同如果沒有對律師費賠償問題作出明確規定，非違約方獲得違約方賠償自身律師費比較難。比如，紐約州法律下，如果合同一方出現違約，非違約方在直接損失賠償之外，還有權利獲得不同程度的“附帶損害”賠償。因此，當合同中一方違約時，非違約方如果為了爭取賠償，訴諸法律手段，提出訴訟，那么這種由于對方違約而引起的訴訟律師費，法院有時會將其算作“附帶損害”的一部分，要求違約方進行賠償。遺憾的是，法院在這個問題上的判例并不一致，法律也并未明確規定律師費是否算作附帶損害。


因此，雙方可以在起草合同時就加入相關條款，規定違約方要向非違約方賠償相關律師費。在金額合理的前提下，法院一般會承認該等條款有效。這樣的條款可以制約雙方不濫用訴訟騷擾對方，也使得事實上違約的一方不大會拖延訴訟，而更可能選擇盡早和解。


提及律師費，一些遭遇進口商拖欠貨款的中國出口商可能會尋求律師通過風險代理（contingent fees）的方式為其追討債務。風險代理又稱勝訴酬金，是指當事人不必事先支付律師費，待代理事務成功后，原告從其在案件和解或判決中所得金額中拿出約定的比例（如三分之一）來支付律師費。而如果敗訴，原告則無需支付任何律師費。但在國際貨物買賣合同的糾紛中，代理律師往往不會接受勝訴酬金的代理費用支付方式。一方面，與產品責任及個人傷害糾紛不同的是，國際貨物買賣爭議的事實復雜，被告可以提出諸如產品質量問題、交付產品與合同不符等辯護，有時候甚至還會反訴出口商。另一方面，有時候即便是出口商勝訴，某些敗訴的中小規模進口商可能沒有足夠的資金被法院執行，有時可能選擇破產、甚至消失。所以，對于處理國際貨物貿易糾紛具有一定經驗的律師通常不會接受風險代理。



2. 仲裁與訴訟
商事仲裁作為國際貿易的爭議解決機制，如果恰當規劃使用，可能更能節省爭議雙方的時間和經濟成本。如果條件合適，貨物買賣合同中可以選擇加入仲裁條款，規定在日后產生爭端時，買賣雙方應將爭端交至仲裁。如果仲裁條款符合法律要求，且仲裁過程沒有重大瑕疵，仲裁結果一般可以直接在法院報備，與法院判決具備同等法律效力。


相比法院訴訟而言，仲裁程序如果恰當使用，可以實質性地降低當事人大量的取證（discovery）成本。美國民事訴訟的取證過程需由當事人各方的律師主導；各方律師各為其主，在一個對抗過程中完成對案件事實的調查、對當事人和證人的傳喚與對質問詢。通常情況下，往往法院尚未真正開庭審理案件，原被告雙方已經耗費了數年的律師費和時間精力。而商事仲裁中，各方需要遵循的是該仲裁機構的程序規定，大部分仲裁機構通常僅允許比較有限范圍的取證，采用證據的標準也比較寬松。仲裁員對于其他程序方面的處理有更大的自由裁量度，由此解決爭議的效率也更高。


另外，相比動輒拖延數年的法院訴訟，商事仲裁的平均耗時為15個月。而且根據大多數美國仲裁機構的規定，仲裁員（或仲裁小組）必須在聽證結束后30天內作出仲裁決定。商事仲裁比法院訴訟擁有更多的靈活性，如果需要，當事人可以自行協商選擇適合爭議雙方的仲裁地點和仲裁時間，既避免了在法院的長時間等待，也可以更好地避免聽證會與自己的其他計劃產生沖突。


商事仲裁與訴訟不同的是，商事仲裁由商業的仲裁機構進行運作，收取一定的費用。整體而言，如果管理規劃得當，以這些費用換取仲裁的其他優勢，是完全值得的。仲裁過程中的費用包括申請費、結案費、仲裁員酬勞和仲裁場地租賃費等等。其中，申請費和結案費通常由爭議的性質決定。仲裁員的酬勞費用可能按小時、天數或者案件計算，一般每位仲裁員的酬勞大致2000美元一天。如果是較為復雜的案件需由經驗豐富的退休法官來進行仲裁，其酬勞可能會高達7500美元一天。


買賣雙方往往也可以通過在仲裁條款中事先加入一些約定，來更有效地控制爭議解決過程中的經濟成本。譬如，雙方可以約定仲裁過程中僅允許聘請一名由仲裁機構指定的仲裁員，而不是一個仲裁小組來節省費用。另外，雙方可以約定對于賠償金額，仲裁結果不允許包含懲罰性賠償（punitive damages）和間接損失賠償（consequential damages）。


需要注意的是，由于美國司法體系普遍對于適用合同中的仲裁條款有一定程序和實質要求，只有符合相關法規及判例法要求的仲裁條款才有效，因此出口商在起草貨物買賣合同時需聘用專業的商業律所起草交易文件。


定稿作者： 柳治平（大隱）律師
定稿作者微信號： whazupdoc
定稿作者電子郵件：zliu@ambizlaw.com
美國成美律師事務所是一家華人律師創立的商法律所，為客戶提供商業法律服務。柳律師是成美律師事務所創始合伙人，專注于公司法業務，在著名華爾街和硅谷大型律師事務所執業七余年，其間代理客戶完成了逾100個，總額超過70億美元的大額公司交易。他的公司法業務包括公司成立與治理，股權融資，公司并購，抵押或非抵押商業貸款。
本文全文刊登于中國貿易報（2019年8 月13日），版權屬于美國成美律師事務所。歡迎轉發。感謝實習生陳雪瑤以及李易凡起草本文初稿。
本文屬于普法公益文章，可能被視為含有法律服務廣告，不對任何人構成法律建議。