中外合作公司設立概要

一、中外合資經營企業的概念和特征

(一)中外合資經營企業的概念

中外合資經營企業，是指中國合營者與外國合營者依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內共同投資、共同經營，并按投資比例分享利潤、分擔風險及虧損的企業。

(二)中外合資經營企業的特征

中外合資經營企業有以下特征：

1．在中外合資經營企業的股東中，外方合營者包括外國的公司、企業、其他經濟組織或者個人，中方合營者則為中國的公司、企業或者其他經濟組織，不包括中國公民個人。

2．中外合資經營企業的組織形式為有限責任公司，具有法人資格，作為股東的中外合營各方以投資額為限對企業債務承擔有限責任。

3．在中外合資經營企業的注冊資本中，外方合營者的出資比例一般不得低于25%。

4．中外各方依照出資比例分享利潤，分擔虧損，回收投資。

5．合資企業不設股東會，其最高權力機構為董事會，董事會成員由合營各方按投資比例協商分配，并載明于合營企業合同和章程。合營企業一方對他方委派的董事不具有否決權，但董事的資格應當不違反公司法關于董事任職條件的規定。

二、中外合資經營企業的設立

(一)設立合資企業的條件

在中國境內設立的合資企業應當能夠促進中國經濟的發展和科學技術水平的提高，有利于社會主義現代化建設。申請設立的合資企業有下列情況之一的，不予批準：

1．有損中國主權的；

2．違反中國法律的；

3．不符合中國國民經濟發展要求的；

4．造成環境污染的；

5．簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。

國家鼓勵、允許、限制或者禁止設立合營企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄執行。隨著我國經濟的發展和加入世界貿易組織的要求，國家將會逐步放寬外商投資企業的行業限制。

(二)設立合資企業的申請

申請設立合資企業，應向審批機關報送下列正式文件：

1．設立合營企業的申請書；

2．合營各方共同編制的可行性研究報告；

3．由合營各方授權代表簽署的合營企業協議、合同和章程；

4．由合營各方委派的合營企業的董事長、副董事長、董事人選名單；

5．審批機構規定的其他文件。

合資企業協議，是指合營各方對設立合營企業的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件。合資企業合同，是指合營各方為設立合營企業就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件。合資企業章程，是按照合營企業合同規定的原則，經合營各方一致同意，規定合營企業的宗旨、組織原則租經營管理方法等事項的文件。合資企業協議與合資企業合同有抵觸時，以合資企業合同為準。經合營各方同意，也可以不訂立合營企業協議而只訂立合營企業合同、章程。在上述各文件中，合營企業合同是最主要的法律文件，有關合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均應適用中國的法律。

(三)合營企業合同與章程

合營企業合同是合營各方就舉辦合營企業達成意思表示一致的內容全面的法律文件，是合營企業所有法律文件中最重要的。合營企業合同應當載明以下事項：

1．合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務、國籍；

2．合營企業的名稱、法定地址、宗旨、經營范圍和規模；

3．合營企業的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的交付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規定；

4．合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；

5．合營企業董事會的組成、董事名額的分配以及總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責、權限和聘用辦法；

6．采用的主要生產設備、生產技術及其來源；

7．原材料購買及產品銷售方式；

8．財務、會計、審計的處理原則；

9．有關勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規定；

10．經營權的期限、解散及清算程序；

11．違反合同的責任；

12．爭議解決的方式；

13．合同文本采用的文字和合同生效的條件。

合營企業章程是由合營各方依據合營企業合同所確定的原則共同為合營企業制定的、規定合營企業的宗旨、法律地位、組織機構、經營活動等內容的法律文件。原則上，章程的效力高于合同的效力。

合營企業合同和合營企業章程須經合營各方簽署并報審批機關審批后才能正式生效。其修改亦需經同樣的審批程序，未經審批前，即使合營各方簽署了修改的合同或者章程，也不能產生法律效力。

(四)設立合資企業的審批

1．設立合資企業的審批機關。在中國境內設立合營企業，必須經國務院對外經濟貿易主管部門即商務部審查批準，發給批準證書。但具備以下兩個條件的，國務院授權省、自治區、直轄市人民政府或國務院有關部門審批：

(1)投資總額在國務院規定的投資審批權限以內，中國合營者的資金來源已落實的。

(2)不需要國家增撥原材料，不影響燃料、動力、交通運輸、外貿出口配額等的全國平衡的。后一類審批機關批準設立的合營企業，應報國務院對外經濟貿易主管部門即商務部備案。

2．設立合資企業的審批期限。審批機關自接到報送的全部文件之日起，在90天內決定批準或不批準。

(五)設立合資企業的登記

合營企業辦理開業登記，應當在收到審批機關發給的批準證書后30天內，持批準證書、合同、章程、場地使用文件等，依據《企業法人登記管理條例》的規定，向登記主管機關即工商行政管理機關辦理登記手續。登記事項主要包括：名稱、住所、經營范圍、投資總額、注冊資本、法定代表人、營業期限、分支機構、股東姓名或名稱等。合營企業的營業執照簽發日期即為該合營企業的成立日期，憑借登記機關核發的企業法人營業執照，合資企業即可刻制印章、開設銀行賬號、辦理稅務和財產登記，開展生產經營活動。

三、中外合資經營企業的組織形式與注冊資本

(一)合資企業的組織形式

合營企業的組織形式為有限責任公司。合營各方對合營企業的責任以各自認繳的出資額為限。合營各方繳付出資額后，應由中國的注冊會計師驗證，出具驗資報告。然后，由合營企業根據驗資報告發給合營各方證明其出資數額的出資證明書。

(二)合資企業的注冊資本與投資總額

1．合資企業的注冊資本

(1)合資企業的注冊資本是指為設立合營企業在登記管理機構登記的資本總額。它是合營各方認繳的出資額之和。

(2)合資企業的注冊資本在該企業合營期內不得減少。因投資總額和生產經營規模發生變化而確需減少的，須經審批機關批準。注冊資本的增加或減少應由合營企業董事會會議通過，并報原審批機關批準，向原登記管理機構辦理變更登記手續。

(3)在合資企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。特殊情況需要低于該比例的(如設立高新技術產業的合資企業)，需報國務院審批。

(4)合營各方的投資比例在一定條件下也是可以變化的。因為經合營他方同意和審批機關批準，合營一方可以向第三者轉讓其全部或部分出資額；合營一方轉讓其全部或部分出資額時，合營他方有優先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的，其轉讓無效。

2．合資企業的投資總額。合資企業的投資總額是按照合營企業合同、章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。如果合營各方的出資額之和達不到投資總額，可以以合營企業的名義進行借款，在這種情況下，投資總額包括注冊資本和企業借款。

四、中外合資經營企業合營各方的出資方式與出資期限

(一)合營各方的出資方式與要求

合營各方可以用下列方式出資，

1．貨幣。即以現匯（外方）、現金（中方）出資。

2．實物。即以建筑物、廠房、機器設備或其他物料作價出資。

3．工業產權、專有技術。

4．場地使用權。

以實物、工業產權、專有技術、場地使用權作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。

作為外國合營者出資的機器設備或其他物料必須符合下列條件：

(1)應當是合營企業生產所必需的；

(2)作價不得高于同類機器設備或其他物料當時的國際市場價格。

作為外國合營者出資的工業產權或專有技術，必須符合下列條件之一：

(1)能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；

(2)能顯著節約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業產權或專有技術作為出資，應提交該工業產權或專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復印件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算依據、與中國合營者簽訂的作價協議等有關文件，作為合營合同的附件。外國合作者以機器設備或其他物料、工業產權或專有技術作為出資的，應報審批機關批準。這里需要注意公司法與中外合資經營企業法在實物出資方面規定的差異，根據公司法的規定，對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實資產，不得高估或者低估，而依據中外合資經營企業法的規定，對作為出資的實物、工業產權、非專利技術、場地使用權，其作價可由合營各方根據公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三方評定。

中國合營者可以場地使用權出資。如果場地使用權未作為中國合營者出資的一部分，合營企業應向中國政府繳納場地使用費。場地使用費標準應根據該場地的用途、地理環境條件、征地拆遷安置費用和合營企業對基礎設施的要求等因素，由所在地的省、自治區、直轄市人民政府規定，并向國家對外經濟貿易主管部門和國家土地主管部門備案。如果場地使用權作為中國合營者出資的一部分，其作價金額應與取得同類場地使用權所應繳納的使用費相同。場地使用費在開始用地的5年內不調整，以后因情況變化確需調整的，凋整的間隔期應當不少于3年。場地使用費作為中國合營者投資的，在合同的有效期限內不得調整。

(二)合營各方的出資期限

合營各方應當在合營合同中訂明出資期限，并且應當按照合營合同規定的期限繳清各自的出資。對此，國家工商行政管理局和原對外經濟貿易部于1988年1月1日發布了經國務院批準的中外合資經營企業合營各方出資的若干規定及1997年9月29日發布的補充規定作出了具體規定。

1．合營合同中規定一次繳清出資的，合營各方應當從營業執照簽發之日起6個月內繳清。

2．合營合同中規定分期繳付出資的，合營各方的第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳清。

3．合營各方未能在合營合同規定的上述期限內繳付出資的，視同合營企業自動解散，合營企業批準證書自動失效。

4．合營各方繳付第一期出資后，超過合營合同規定的其他任何一期出資期限3個月，仍未出資或者出資不足時，工商行政管理機關應當會同原審批機關發出通知，要求合營各方在1個月內繳清出資。未按上述通知期限繳清出資的，原審批機關有權撤銷對該合營企業的批準證書。

合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約，應當按照合同規定支付遲延利息或者賠償損失。

五、中外合資經營企業的組織機構

(一)合資企業的權力機構

合資企業的董事會是合營企業的最高權力機構。

董事會的職權是按合營企業章程的規定，討論決定合營企業的一切重大問題。董事會的人數，由合營各方協商，在合營企業合同、章程中確定，但不得少于3人。

董事名額的分配，由合營各方參照出資比例協商確定。然后，由合營各方按照分配的名額分別委派董事。董事的任期為4年，經合營者繼續委派可以連任。

董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。董事長是合營企業的法人代表。董事長不能履行職責時，應授權副董事長或其他董事代表合營企業。

董事會會議每年至少召開一次。經1/3以上的董事提議，可召開董事會臨時會議。董事會會議應有2/3以上董事出席方能舉行。

下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：

1．合營企業章程的修改；

2．合營企業的中止、解散；

3．合營企業注冊資本的增加、減少；

4．合營企業的合并、分立；

其他事項，可以根據合營企業章程載明的議事規則作出決議。

(二)合營企業的經營管理機構

合營企業的經營管理機構負責企業的日常經營管理工作。

經營管理機構設總經理1人，副總經理若干人，其他高級管理人員若干人。總經理、副總經理可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。總經理或者副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或者副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。

六、中外合資經營企業的合營期限與解散

(一)合資企業的合營期限

合營企業的合營期限，按不同行業、不同情況，作不同的約定。有的行業的合營企業，應當約定合營期限；有的行業的合營企業，可以約定合營期限，也可以不約定合營期限。約定合營期限的合營企業，合營各方同意延長合營期限的，應在距合營期滿6個月前向審批機關提出申請。審批機關應自接到申請之日起1個月內決定批準或不批準。

(二)合營企業的解散

已經開業的合營企業，具有下列情況之一時解散：

1．合營期限屆滿；

2．企業發生嚴重虧損，無力繼續經營；

3．合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營；

4．合營企業因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續經營；

5．合營企業未達到其經營目的，同時又無發展前途；

6．合營企業合同、章程所規定的其他解散原因已經出現。

在發生上述第2、3、4、5、6種情況時，應由董事會提出解散申請書，報審批機關批準。

在上述第3種情況下，不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務一方，應對合營企業由此造成的損失負賠償責任。